“被告，你认为双方存在劳动关系，是否申请仲裁？”
今年年中，在重庆渝北法院代理了一起合同纠纷案，我受被告委托出庭。在庭审中，针对我提出的抗辩意见，承办法官突然问了这样一个问题。
庭审结束将近半年后，再仔细回忆当天的庭审，老实说，彼时，我根本不知道法官询问这个问题的真正目的，心里还有点慌。
深呼吸、镇定下来，我把皮球踢回给法官，“被告及代理人不申请劳动仲裁，是否存在劳动关系，由法院依法认定。”
一个多月后，我收到法院邮寄的判决书，在本院认为部分，承办法官这样写道：被告辩称其与原告之间具有劳动关系，但于庭审中明确拒绝申请仲裁确认，故对被告的该项抗辩意见，本院不予采信。
时隔半年后，我对案件复盘总结，再次研读判决书，才算真正明白，法官庭审时向我发问的真正用意。用广东范宇翔律师的话来说，法官其实是给我挖了一个坑。
这其实也印证一个庭审规律：庭审时，法官问你的任何问题，看似轻描淡写，其实都带着特别目的，无论你如何回答，其实都只是加深法官的内心确认，案子的输赢，在彼时当下，早已有了结论。
回到案件本身。
2020年4月15日，重庆某火锅底料公司与吴某签订《股份协议书》，约定公司火锅底料销售项目股份总投资金额为50万元，股份分为100股，5000元1股；现公司分出部分股份给一起奋斗的合伙人，具体分配如下：股东吴某，以现金出资0元，公司垫资25000元（公司垫资金额从后期盈利分红中扣除），此股为在职股，享有股份5%；当公司垫资还完后，股东股份转为原始股。协议还约定，如有中途退股离开火锅项目及团队，从事火锅底料销售项目相关工作及经营活动，需向公司赔偿违约金20万元。
协议签订后不久，双方合作不顺，吴某离开，公司威胁起诉索赔。吴某拿着协议书，咨询我的意见。
看着“股份协议书”的标题，协议中“股东”、“股份”、“股东会”等字样，以及协议中“公司分出部分股份”的描述，我认为，公司股权属于股东，公司无权将股东的股份转让给第三人，因此，这份协议应该是无效的；协议无效，违约条款自然也无效。
但事后证明，我的判断，严重失误。像是一个庸医，误诊了病情。
收到法院邮寄的起诉状和传票后，吴某再次找到我。看到起诉书，我有点懵。原告起诉案由是合伙合同纠纷；诉讼请求是支付违约金20万元；事实与理由是“双方签订《股份协议书》，约定双方合伙经营火锅底料销售项目……”
如果按照原告的起诉逻辑来理解，原告公司和被告吴某双方合伙，共同出资，约定各自股份，那么，双方签订的协议其实是民法典新增的一种典型合同——合伙合同，是有效的，根本不是我认为的无效的股权转让合同。
合同性质不一样，适用法律不一样，原告请求权基础不一样，法院裁判结果当然也不一样。
此时，被告首要考虑的问题，不再是合同无效违约条款无效，而是在合同有效的情况下，原告根据合同中的竞业禁止条款，向被告主张违约赔偿责任，被告如何抗辩的问题。
被告的抗辩点在哪里？我思考了很久，没有结果。因为之前的误判，当事人的败诉压力，被我加诸己身，有苦难言。这种执业体验，实无法为外人道也。无奈之下，只有在微信群里向高云教练求救。
“这个貌似劳动纠纷哦。”在把协议书中“每一个字读细”后，高云教练从协议书中挑出一个关键词——在职股，跳出原告设定的“合伙合同”的框架，提出另外一种案由可能，一个抗辩的理由。
“对方说我违约，我只有两种可能，一是防守，说自己没有违约；二是进攻，说你违约在前。”高教练耐心帮我分析，原告实际存在两处违约，第一没有实际投入50万；第二，没有与被告签订劳动合同，导致被告无法达到在职状态，无法实际获得股份。
根据高教练的点拨，在开庭时，针对原告的违约赔偿主张，我提出：原告并未与被告签订劳动合同、未替被告购买社保，被告无法实现在职状态，无法享受“在职股”对应的权利，被告未实际获得该“在职股”，也就不存在退出“在职股”，不构成违约。
正是在我提出如上抗辩理由后，在法庭询问环节，承办法官突然提出本文开头的问题。但在当时，我并不清楚，法官这样发问的目的。
在开庭前，我根本没想到申请劳动仲裁，确认原被告双方的劳动关系；在庭审中，我也只能答复，不申请劳动仲裁，由法院认定。
得到我的答复后，在判决书中，法官也顺理成章，对我提出的抗辩意见，没有采纳。好像是为了让我更死心，让自己的论证更合理，在判决书中，法官又不厌其烦，花了整整两页纸的篇幅，引用了原告公司负责人和被告在微信群中的聊天记录，试图证明双方系合作关系，并非劳动关系。
对于《股份协议书》的效力，法官认为系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。
协议书有效，那么协议书中约定的竞业禁止条款是否有效？对此，法官并未做进一步评述。但在其内心，应该早有定论。
所谓竞业禁止，又称竞业限制，是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。
在本案中，原被告双方在协议中约定“如有中途退股离开火锅项目及团队，从事火锅底料销售项目相关工作及经营活动，需向公司赔偿违约金20万元”,即是竞业禁止条款。
通常来说，竞业禁止分法定竞业禁止和约定竞业禁止。前者见于《公司法》中，董监高对公司的忠实义务；后者见于《劳动合同法》中，用人单位与劳动者就保护商业秘密作出的约定。但在本案中，被告既非原告公司的董监高，也非原告公司员工，双方在合伙合同中约定竞业禁止条款，是否有效？
2015年第22期《人民司法（案例）》刊登了王国侠、施俊杰的《股权转让合同所附竞业禁止条款的效力》一文。在该文中，作者认为，在股权转让的场合……出让方就竞业禁止作出承诺……是一种基于契约而产生的义务，是一种约定的竞业禁止，“根据契约自由原则，当事人关于竞业禁止的合同约定在不存在严重限制竞争或不合理情形的情况下，属合法有效合同，应得到尊重”。
在民事领域，“法无明文禁止则可为”。因此，在我代理的这起案件中，双方在《股权协议书》中约定竞业禁止条款不违反法律的强制性规定，合法有效。虽然，承办法官在判决书中没有就此进行论述，但显然也是判决书背后的应有之义。
既然竞业禁止条款有效，在被告违约的情况下，原告主张的20万元赔偿款，是否应该得到全部支持呢？
还是在前述《股权转让合同所附竞业禁止条款的效力》一文中，作者认为，“本案股权转让合同中的竞业禁止条款属于单务无偿的合同条款，权利方并未为义务方支付任何对价，因此，对本案中当事人对竞业禁止期间约定为终身的合意，有必要加以调整”。
在我代理的案件中，承办法官并未从“单务无偿”这一角度评述，而是从违约金高低的角度作出了有利于被告的评述。
在判决书中，承办法官先认为，被告擅自退出原告火锅销售团队，并于离职后前往其他餐饮公司从事火锅底料销售，“违反了涉案《股份协议书》约定，应按约支付原告违约金20万元”，随后，法官笔锋一转，又提出，“原被告双方均未能举示因被告的违约行为给原告造成的实际损失的大小，亦未举证证明被告因违约从事火锅底料销售所获得的收益，故对原告主张的违约金，本院酌情按照被告投资额的20%予以支持”。
据此，法院最终判决，被告应向原告支付违约金5000元，驳回原告其他诉请求。目前，原被告双方均未上诉，被告已履行判决书确定的义务，这是后话。
总而言之，无论是合伙合同，还是股权转让合同，或者其他合同约定竞业禁止条款的，不仅类推适用劳动合同法中关于竞业禁止期间不得超过2年的规定，而且还应注意约定权利方应支付的对价，否则，即使该条款有效，但也会导致实际履行被打折扣。
现在回头去看，如果在本案庭审前，被告申请劳动仲裁，确认双方存在劳动关系，确有可能将本案引导至“劳动仲裁”的轨道上来，甚至最终可能因原告在离职后三个月内未支付竞业禁止补偿金，被告有权申请解除竞业禁止的结果，当然，这是另外一个话题，此处略过不表。
但，这也只是一种假设，一种可能，一个抗辩的理由，最终能否确认为劳动关系，还是靠证据和事实说话。庭审诉讼是一门艺术，律师参与诉讼的过程，本身就充满各种遗憾。
